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最高法律批准:对发放高利贷的行业不应认定为违法经营犯罪
基本的事实
广东省深圳市盐田区法院在审理被告人何伟光、张永泉、何源、何家伦、韩、二红、魏天风、月尚群、刘少卿、林环链组织、领导、参加黑社会财物组织、非法经营、敲诈勒索、非法拘禁、持有枪支，查清何伟光、张永泉等九名被告人在未取得贷款营业执照的情况下，以放高利贷为主营业务，向社会非特定群体放高利贷(每月贷款利息2 - 15元不等)，贷款额数千万元。事实如下:
2009年2月，被告人张永权、唐群等人在深圳市南山区金三角大厦704-705室成立了深圳市广成嘉信投资担保有限公司(以下简称广成嘉信)。公司注册于2009年7月31日，张永泉为总经理，唐群为法定代表人。戴峰、蔡士余、罗子辉、宋晓林(以上人均处理)为投资方，如招聘刘少卿、林圈连锁等公司员工。该公司未经贷款财务部门批准，超出经营范围，以发行高利贷为主营业务。
2009年5月18日，张永泉与尚群、戴峰和卫光签订协议，协议共投资500万元，在深圳市盐田区北山大厦701室，他成立了广诚嘉信理财投资担保有限公司。深圳市盐田分公司(未办理营业执照，以下简称盐田分公司)，何伟光任盐田分公司经理。盐田分公司成立后，先后聘请何冠源、韩二红、何家伦、张冠兴、戴慧明、朱可可、饶正文、唐松涛等催收人，聘请魏天风、黄美贤担任公司出纳，聘请徐发涛担任代理记账。盐田分行专门从事盐田地区高利贷业务。
广城嘉信公司和盐田分公司通过介绍朋友、发广告、发卡片、发群发等方式从事非法放高利贷业务客户来借款和贷款利率远远高于国家规定的同期银行贷款基准利率的四倍(2 ~ 15月贷款利息),借款人除了支付利息,仍然需要支付费用,通讯费用,如果借款人未能支付到期利息,导致电话催讨,然后门集合,或者强行要求债务从借款人或借款人的亲戚通过威胁、恐吓或其他方式。
据深圳市司法会计鉴定中心审计，2009年3月至2010年5月，广城嘉信公司对外借款240,96,458元，对外借款收入803, 元[对外借款收入由两部分组成:(1)“借款时扣除利息”共208,94, 元:2009年5月至2010年3月，盐田分行对外借款 万元，对外借款收入 万元。贷款产生的收入由两部分组成:(1)对外贷款时扣除利息共计801,400元;(2)“收本息”、“贷款期间分期收息”: 万元)查阅广城嘉信公司工商登记资料，发现其经营范围不包括对外借贷业务，盐田分公司未办理任何工商登记。
的判断
广东省深圳市盐田区法院经审理认为:被告人何伟光等人发布高利贷行为不构成非法经营罪。一审判决后，公诉机关对盐田区法院的上述判决提出抗诉。广东省深圳市中级人民法院经过二审，维持了盐田区人民法院的判决。
的消息
发放高利贷的行为不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为”的要求。在现行刑法和司法解释中，对放高利贷行为的定罪量刑依据不足，刑法应坚持谦抑性，严格依法执行根据罪刑法定原则，不宜对非法经营犯罪行为进行刑事处罚。
的原因
广东省深圳市盐田区法院认为:何伟光等人确实存在于高利贷行为中，并利用威胁、恐吓等方式进行强逼，虽然其行为具有一定的社会危害性，但由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪具体行为不包括高利贷，检察机关对何伟光等人犯非法经营犯罪的指控意见不支持。
案例记录
以个人名义持有自己的资金向某一特定人或几人非正规放贷的高利贷，属于普通民间借贷。根据《最高人民法院关于审理贷款案件的意见》(该规定已于9月1日废止)第六条规定，类似银行贷款利率超过4倍的利息不受法律保护，但如何界定未经批准定期向社会发放高利贷并从中牟利的行为，理论界和司法实践界存在不同的理解。其中之一就是如何理解刑法第二百二十五条第(四)项的内涵。因此，一些地方法院将放高利贷定为非法行为，而另一些法院则裁定它不是犯罪。
非法经营罪是由投机倒把罪转化而来的。1997年刑法修改后，投机倒把的内容得以细化和明确，但考虑到经济生活的多变性和复杂性以及立法的相对滞后，非法经营罪得以保留。《刑法》第二百二十五条明确列举了非法经营特许经营、垄断商品、营业执照、批准文件等违法经营犯罪的客观行为，并对其设置了“其他严重扰乱市场秩序的违法经营行为”的截断条款。然而，在中国社会经济转型时期，市场失当现象不断涌现，使得这一高度抽象而又普遍的界别条款日益成为司法机关应对一切变化的“法宝”，这在很大程度上导致了非法经营犯罪的无限扩张。作者认为非法经营应该正确适用犯罪的“拦截条款”应遵循两个原则:
一是坚持罪刑法定原则
根据合法性原则，非法经营罪“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”应从以下几个方面进行解释:
第一，必须是违反国家规定的经营行为。《刑法》第二百二十五条规定，非法经营罪必须“违反国家规定”。因此，明确“国家规定”的确切范围是限制非法经营规定适用范围无限扩大的基础。《刑法》第九十六条规定:“本法所称违反国家规定，是指违反法律和全国人民代表大会及其常务委员会的决定、国务院的行政法规、规定的行政措施、决定、命令。”2011年最高人民法院发布的关于准确理解和适用刑法的《国家规定》在公告中对此问题作了进一步明确，相信以国务院办公厅名义发布的文件，符合以下条件的，也应被认为是《国家规定》的《刑法》:(一)有明确的法律依据或者与有关行政法规不抵触的;(二)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准的;(三)在国务院公报上公布。此外，无论是地方法规、部门法规还是政府法规都不在“国家法规”的范围之内。
第二，这种行为必须违反国家的特许经营制度。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪的行为是:(一)未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、独家销售的物品或者其他限制销售的物品的;(二)买卖进出口许可证;(三)未经国家有关部门批准，擅自从事证券、期货、保险或者资金支付结算业务的。前三种行为虽然不同，但在本质上有三点相似之处:一是都属于经营性行为;二是都是以营利为目的，犯罪的主观方面为直接故意。第三种是所有的和特别的它侵犯了特定行业的营业执照制度，破坏了正常的市场交易秩序。因此，针对刑法第二百二十五条的立法目的，设立非法经营罪，以保障国家对具体经营活动的行政许可制度。“底层”条款中的“严重扰乱市场秩序的其他违法经营行为”，是指《刑法》第二百二十五条前三项规定以外，以营利为目的，侵犯国家特许经营许可制度，破坏正常市场交易秩序的行为。
三是严重扰乱市场准入秩序，可以有效处罚的行为。即违法经营行为必须达到“严重”程度才能定罪处罚。非法经营罪属于贪婪性犯罪。对于企业经营而言，反映其社会危害性最直接、最客观的标准无疑是数额。但是，在司法实践中，案件的具体情况复杂多样，不能以犯罪数量作为判定非法经营行为是否犯罪的唯一标准。在定罪处罚时还应考虑违法经营行为对市场经济秩序的严重侵害程度、行为人在一定期限内多次从事违法经营行为的次数、是否造成重大损失、社会影响是否恶劣等其他情况。
第二，坚持刑法谦抑原则
刑法的谦抑性是“审慎刑”思想的体现。对某些危害社会的行为，“不能将其定义为适用其他法律限制某些违法行为、保护合法权益的犯罪;轻制裁足以威慑某些犯罪行为、保护合法权益的，不得将其定义为重制裁”。(二)刑法是社会管理的“最后手段”。对于经济领域的违法行为，应遵循刑法谦抑原则，减少对不必要犯罪的认定。刑法具有管理的便利性和刑罚的震慑力，不能盲目地用刑法来维护经济秩序。
基于刑法谦抑原则的精神，非法经营罪的规定应当趋同。因为我国的市场经济是一种“政府主导”的市场经济政府在整个经济活动中起主导作用，公众对市场规范的意识和全社会的信用机制相对薄弱。因此，对于没有严重违反市场经济秩序的基本原则即经济自由原则、等价交换原则、公平诚实信用原则，没有超越刑法的无害化市场违规情节的宽容，均不应视为“严重扰乱市场经济秩序的违法经营行为”。
毫无疑问，无序放高利贷行为在一定程度上冲击了金融市场秩序，引发了一系列社会问题，具有一定的社会危害性。但是，目前中国民间借贷市场活跃，高利贷行为较为普遍，如果将其统一作为刑事处理，必然会导致打击范围广泛，不利于民间融资行为的发展。从中国法律、行政法规的相关规定来看，并没有对高利贷行为进行禁止，也没有在刑法单行规定中对高利贷行为追究刑事责任的规定。因此，在现有法律框架下，将放高利贷作为经营行为不违反刑法意义上的“国家规定”，也不符合非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营活动”的要求。在现行刑法和司法解释中对高利贷行为的定罪量刑都不够充分的情况下，刑法应坚持量刑适度，严格按照法定处罚原则，不能将这种行为定性为非法经营犯罪。如何依法保护合法贷款利息，遏制高利贷趋势，既有《民法通则》和《合同法》的规定，也有与之相关的司法解释和规范性文件。例如，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自9月1日起施行。
但是，不将高利贷行为刑事化，并不等于忽视这一行为所带来的各种社会问题。目前，在高息贷款过程中，由于缺乏相关的法律法规，上下游各种犯罪比比皆是。例如，在借贷前或借贷后，贷款人采取犯罪手段侵犯公民的人身权和财产权骗取银行贷款或者非法吸收公众存款的，以其他罪名依法追究刑事责任。
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